專利循環(huán)訴訟一般是指無(wú)效決定被法院判決撤銷后，專利行政確權(quán)機(jī)關(guān)針對(duì)同一無(wú)效請(qǐng)求再次作出無(wú)效決定，當(dāng)事人針對(duì)新的決定再次起訴至法院的情形。長(zhǎng)達(dá)數(shù)年的專利循環(huán)訴訟案件往往飽受公眾詬病，儼然已成為專利保護(hù)的癥結(jié)之一。有觀點(diǎn)提出，應(yīng)當(dāng)賦予法院在審理專利確權(quán)行政案件中的司法變更權(quán)，以解決循環(huán)訴訟這一頑疾。筆者試圖在厘清專利循環(huán)訴訟產(chǎn)生原因的基礎(chǔ)上，對(duì)引入司法變更權(quán)能否解決專利循環(huán)訴訟的問(wèn)題進(jìn)行分析，并在此基礎(chǔ)上對(duì)如何解決該問(wèn)題進(jìn)行探討。

　　專利循環(huán)訴訟的產(chǎn)生

　　1.專利循環(huán)訴訟具有行政訴訟的一般特點(diǎn)

　　根據(jù)我國(guó)行政訴訟法第七十條的規(guī)定，在行政訴訟案件中，法院對(duì)存在法定適用情形的案件可以判決撤銷或者部分撤銷行政決定并判決被告重新作出行政決定。對(duì)于重新作出的行政決定，當(dāng)事人仍可以再次起訴，由此形成行政訴訟中的循環(huán)訴訟。

　　我國(guó)的專利無(wú)效程序定位為一種行政糾錯(cuò)程序。對(duì)于專利行政確權(quán)機(jī)關(guān)作出的專利權(quán)無(wú)效決定，任何一方案件當(dāng)事人都有權(quán)向法院提起行政訴訟，并由法院按照行政訴訟程序進(jìn)行審理。因此，專利循環(huán)訴訟只是循環(huán)訴訟問(wèn)題在專利領(lǐng)域的具體表現(xiàn)。

　　2.專利循環(huán)訴訟的特殊性

　　與一般的行政訴訟相比，專利行政訴訟還有一定的特殊性。首先，無(wú)效理由本身具有多樣性。根據(jù)我國(guó)專利法實(shí)施細(xì)則第六十五條的規(guī)定，可以宣告專利權(quán)無(wú)效的法條就有13個(gè)之多，有的法條下又有多種不同的具體無(wú)效理由，每個(gè)無(wú)效理由下的具體表現(xiàn)形式又多種多樣。其次，對(duì)于每個(gè)無(wú)效理由，基于現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)資料的海量性特征，又表現(xiàn)出其使用方式的繁雜性。以創(chuàng)造性作為無(wú)效理由為例，請(qǐng)求人可以適用多重證據(jù)組合方式來(lái)對(duì)其進(jìn)行論述，對(duì)于同一個(gè)權(quán)利要求的創(chuàng)造性問(wèn)題，可以采用幾種甚至多達(dá)幾十種組合方式進(jìn)行評(píng)價(jià)。再次，在具體的無(wú)效案件中，出于宣告專利權(quán)無(wú)效的目的，請(qǐng)求人會(huì)盡可能排列組合多種不同的無(wú)效理由和事實(shí)依據(jù)，比如對(duì)于權(quán)利要求是否清楚這一相對(duì)簡(jiǎn)單的無(wú)效理由，請(qǐng)求人可以針對(duì)權(quán)利要求中的每個(gè)術(shù)語(yǔ)進(jìn)行是否清楚的論述。這種情況在近年來(lái)的無(wú)效案件中有愈演愈烈之勢(shì)，這也給后續(xù)行政訴訟帶來(lái)了極大的壓力。最后，當(dāng)事人有利用循環(huán)訴訟拖延程序的動(dòng)機(jī)。專利侵權(quán)和無(wú)效程序緊密聯(lián)系，由于無(wú)效程序的結(jié)論是侵權(quán)審理的先決條件，無(wú)效結(jié)論對(duì)其不利的一方有窮盡司法程序以爭(zhēng)取其利益最大化的內(nèi)在動(dòng)力。這些特點(diǎn)決定了理論上在專利行政訴訟領(lǐng)域容易出現(xiàn)循環(huán)訴訟的問(wèn)題。

　　專利循環(huán)訴訟的分類

　　如前所述，盡管理論上專利行政訴訟領(lǐng)域容易出現(xiàn)循環(huán)訴訟，但經(jīng)過(guò)行政機(jī)關(guān)和法院的共同努力，循環(huán)訴訟在實(shí)踐中出現(xiàn)的頻率并沒(méi)有業(yè)界感知的那么高。根據(jù)董濤、王天星在《正確認(rèn)識(shí)專利權(quán)效力認(rèn)定中的“行政/司法”職權(quán)二分法》（載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2019年第3期）一文中的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，2010年1月1日至2017年3月6日的7年間，專利循環(huán)訴訟案件總數(shù)為34件，占所有進(jìn)入行政訴訟程序的無(wú)效宣告案件的0.77%（34/4424），僅占全部無(wú)效宣告案件的0.14%（34/24593）。

　　盡管該類案件所占比例極低，并不具有普遍性，但我們?nèi)孕枵晢?wèn)題之存在，進(jìn)而探求解決問(wèn)題的方案。為了便于分析，筆者仍沿用上文中對(duì)循環(huán)訴訟案件的分類，具體為：

　　類型一：專利行政確權(quán)機(jī)關(guān)嚴(yán)格遵照法院生效判決、未引入新理由和證據(jù)的情況下重新作出無(wú)效決定之后，當(dāng)事人針對(duì)新的無(wú)效決定再次起訴的情形。此類案件屬于真正意義上的循環(huán)訴訟案件，共計(jì)12件，約占35%。

　　類型二：無(wú)效決定涉及程序、證據(jù)問(wèn)題被法院撤銷后，專利行政確權(quán)機(jī)關(guān)執(zhí)行生效判決重新作出的決定因?qū)彶閷?shí)體問(wèn)題再次被訴至法院。該類案件共計(jì)8件，約占24%。

　　類型三：由于法院前后審級(jí)認(rèn)定事實(shí)存在分歧或未對(duì)實(shí)體問(wèn)題全面審查導(dǎo)致的循環(huán)訴訟。該類案件共計(jì)5件，約占15%。

　　類型四：結(jié)論為全部無(wú)效或部分無(wú)效的決定中，未針對(duì)所有無(wú)效理由進(jìn)行認(rèn)定導(dǎo)致的循環(huán)訴訟。該類案件共計(jì)9件，約占26%。

　　引入司法變更權(quán)的利弊分析

　　行政訴訟中的司法變更權(quán)，是指法院在審理行政訴訟案件時(shí)，部分或全部變更行政機(jī)關(guān)做出的行政處理決定的權(quán)力。變更判決是撤銷判決的補(bǔ)充形式，且能包含在撤銷判決的適用情形中，是一種被包含與包含的關(guān)系。換言之，能作出變更判決的也能作出撤銷判決，只是變更判決不會(huì)再判決行政機(jī)關(guān)重新作出行政決定。關(guān)于司法變更權(quán)能否解決上述四種類型的循環(huán)訴訟，下面筆者根據(jù)情況分別探討。

　　第一，引入司法變更權(quán)解決類循環(huán)訴訟的效果有限。

　　在前述對(duì)專利循環(huán)訴訟的分類中，類型一是涉案當(dāng)事人在制度空間內(nèi)的個(gè)體權(quán)利最大化利用，其再次起訴的目的在于拖延專利確權(quán)訴訟程序，反映出的是當(dāng)事人對(duì)既判力原則及終審判決效力的漠視。通過(guò)引入司法變更權(quán)，能夠有效解決這類專利循環(huán)訴訟案件。

　　對(duì)于類型二，由于第一輪訴訟程序僅僅涉及程序或者證據(jù)資格，并未涉及實(shí)體問(wèn)題，所以導(dǎo)致在執(zhí)行法院判決再次做出審查決定后，當(dāng)事人對(duì)實(shí)體問(wèn)題的爭(zhēng)議只能重新起動(dòng)新一輪訴訟來(lái)解決。產(chǎn)生的原因是第一輪訴訟的判決中未對(duì)實(shí)體進(jìn)行認(rèn)定。因此，引入司法變更權(quán)并不能有效應(yīng)對(duì)該類循環(huán)訴訟問(wèn)題。

　　對(duì)于類型三，其產(chǎn)生的主要原因有以下兩點(diǎn)：其一，由于法院前后審級(jí)認(rèn)定事實(shí)存在分歧導(dǎo)致的循環(huán)訴訟，產(chǎn)生的原因是再審程序?qū)ι袥Q的正常監(jiān)督，專利行政確權(quán)機(jī)關(guān)執(zhí)行生效判決作出新的無(wú)效決定后，生效判決被再審判決推翻。對(duì)于該類循環(huán)訴訟，即使引入司法變更權(quán)，當(dāng)事人仍可以通過(guò)再審程序推翻生效判決。其二，由于法院未對(duì)實(shí)體問(wèn)題全面審查導(dǎo)致的循環(huán)訴訟，例如判決僅以區(qū)別技術(shù)特征認(rèn)定錯(cuò)誤即撤銷判決，卻未對(duì)技術(shù)啟示等后續(xù)創(chuàng)造性判斷步驟進(jìn)行認(rèn)定。又或者判決僅對(duì)部分權(quán)利要求進(jìn)行認(rèn)定，導(dǎo)致當(dāng)事人對(duì)其他權(quán)利要求的爭(zhēng)議只能通過(guò)新一輪訴訟來(lái)解決。實(shí)踐中，隨著無(wú)效請(qǐng)求理由、證據(jù)組合的不斷增多，法院未對(duì)實(shí)體問(wèn)題全面審查的判決有增多趨勢(shì)。對(duì)于該類循環(huán)訴訟案件，引入司法變更權(quán)不能有效解決問(wèn)題。

　　對(duì)于類型四，產(chǎn)生循環(huán)訴訟的原因在于無(wú)效理由和證據(jù)的多樣性，對(duì)于該類案件，引入司法變更權(quán)沒(méi)有實(shí)際意義。由于還存在其他未認(rèn)定的無(wú)效理由，人民法院只能判決撤銷無(wú)效決定，由專利行政確權(quán)機(jī)關(guān)進(jìn)行認(rèn)定。對(duì)于這類案件，引入司法變更權(quán)也不能有效解決問(wèn)題。

　　因此，對(duì)于類型二至四的專利循環(huán)訴訟，即使引入司法變更權(quán)也不能解決問(wèn)題。也就是說(shuō)，引入司法變更權(quán)，只對(duì)在專利循環(huán)訴訟案件中占比35%的案件是有效，對(duì)其余大約65%的專利循環(huán)訴訟案件是無(wú)效的。

　　第二，引入司法變更權(quán)對(duì)于解決問(wèn)題并不經(jīng)濟(jì)。

　　首先，從理論上講，在行政訴訟中，一般情況下法院對(duì)于行政決定并無(wú)司法變更權(quán)，這是行政權(quán)和司法權(quán)之間的界限所決定的，司法變更權(quán)只適用于極其特殊情形。支持在行政訴訟中引入司法變更權(quán)的理由是從現(xiàn)實(shí)國(guó)情角度，有利于盡快解決爭(zhēng)議，也能防止因行政機(jī)關(guān)成見(jiàn)重復(fù)行政。在行政訴訟的司法實(shí)踐中，法院對(duì)于變更權(quán)運(yùn)用得很謹(jǐn)慎，甚至可以說(shuō)是處于“備而不用”的狀態(tài)。有學(xué)者收集了6家法院在2003年做出的484份行政裁判書(shū)，發(fā)現(xiàn)只有1起案件做了變更判決。在專利行政訴訟領(lǐng)域，基于循環(huán)訴訟案件的數(shù)量，目前并沒(méi)有充分的理由突破現(xiàn)有理論，在案件中普遍引入司法變更權(quán)。

　　其次，根據(jù)我國(guó)行政訴訟法第七十七條第一款的規(guī)定，行政處罰明顯不當(dāng)，或者其他行政行為涉及對(duì)款額的確定、認(rèn)定確有錯(cuò)誤的，人民法院才可以判決變更。因此，只有上述特殊情形下，法院在行政訴訟中才有司法變更權(quán)。在專利行政訴訟中引入司法變更權(quán)，需要對(duì)現(xiàn)有行政訴訟法做較大突破。

　　最后，上述第一種類型的專利循環(huán)訴訟通過(guò)司法政策可以有效解決。對(duì)于這類案件，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)案件繁簡(jiǎn)分流優(yōu)化司法資源配置的若干意見(jiàn)》（法發(fā)〔2016〕21號(hào)）的規(guī)定，對(duì)于已經(jīng)立案但不符合起訴條件的行政案件，經(jīng)過(guò)閱卷、調(diào)查和詢問(wèn)當(dāng)事人，認(rèn)為不需要開(kāi)庭審理的，可以徑行裁定駁回起訴。對(duì)于事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭(zhēng)議不大的案件，探索建立行政速裁工作機(jī)制。值得注意的是，《最高人民法院關(guān)于審理專利授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定（一）》（公開(kāi)征求意見(jiàn)稿）（發(fā)布日期2018年6月1日）第三十四條也規(guī)定：人民法院生效裁判對(duì)于相關(guān)事實(shí)和法律適用已經(jīng)作出明確認(rèn)定，當(dāng)事人不服專利復(fù)審委員會(huì)依據(jù)該生效裁判重新作出的決定又提起訴訟的，人民法院依法裁定不予受理；已經(jīng)受理的，依法裁定駁回起訴。該規(guī)定雖然還沒(méi)有最終生效，但其體現(xiàn)的精神與之前的司法政策一脈相承。司法實(shí)踐中，法院對(duì)于類型一的案件，由于事實(shí)清楚，也比較容易做到快速裁判，并不會(huì)導(dǎo)致專利行政訴訟周期和維權(quán)周期拖延。這里還應(yīng)注意，引入司法變更權(quán)后，還需要做一系列配套制度建設(shè)，例如現(xiàn)有的專利權(quán)效力公告制度。因此，在已有制度能夠?qū)︻愋鸵坏膶＠h(huán)訴訟案件有效解決的情況下，沒(méi)有必要進(jìn)行制度變動(dòng)。也就是說(shuō)，引入司法變更權(quán)的制度變革成本較高，需要投入更多資源，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來(lái)講并不經(jīng)濟(jì)。

　　第三，從域外的立法來(lái)看，引入司法變更權(quán)不符合大陸法系國(guó)家的主流做法。日本、韓國(guó)均是由專利行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)專利確權(quán)，當(dāng)事人不服的，由法院按照行政訴訟程序?qū)徖?，與我國(guó)的相關(guān)制度設(shè)計(jì)類似。法院在審理專利行政確權(quán)案件時(shí)并沒(méi)有司法變更權(quán)，只能撤銷并發(fā)回重審。以日本為例，根據(jù)日本專利法第一百八十一條的規(guī)定，撤銷無(wú)效審判決定的判決生效的，審判員必須重新審理并作出審判決定。

　　第四，從同樣有循環(huán)訴訟案件的商標(biāo)立法來(lái)看，并未在商標(biāo)行政訴訟中引入司法變更權(quán)。商標(biāo)同專利一樣，也有行政確權(quán)以及后續(xù)的商標(biāo)行政訴訟，也會(huì)產(chǎn)生循環(huán)訴訟問(wèn)題，且在產(chǎn)生原因、類型方面有相似之處。但在2019年4月通過(guò)的商標(biāo)法修正案中，并未引入司法變更權(quán)。

　　專利循環(huán)訴訟的解決途徑

　　專利循環(huán)訴訟問(wèn)題的解決，需要專利行政確權(quán)機(jī)關(guān)和法院多方協(xié)作，共同努力。通過(guò)以上分析可知，專利循環(huán)訴訟解決的關(guān)鍵是及時(shí)識(shí)別第一種類型的案件，并有效防止第二至四種類型案件的出現(xiàn)。

　　第一，對(duì)于類型一的專利循環(huán)訴訟案件，雖然最高人民法院在法發(fā)〔2016〕21號(hào)有相關(guān)規(guī)定，但由于目前專利行政訴訟案件壓力大，審理周期長(zhǎng)，人民法院在立案受理階段并不能快速發(fā)現(xiàn)。為了有效解決該類型的專利循環(huán)訴訟問(wèn)題，專利行政確權(quán)機(jī)關(guān)與人民法院之間應(yīng)當(dāng)建立信息溝通機(jī)制。專利行政確權(quán)機(jī)關(guān)在收到應(yīng)訴通知后，一旦發(fā)現(xiàn)該類型案件應(yīng)及時(shí)通知審理法院，以便法院對(duì)該類案件作出快速處理。目前專利行政確權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)于專利無(wú)效案件的審理周期已穩(wěn)定控制在5個(gè)月左右，未來(lái)隨著人民法院對(duì)專利行政訴訟案件的審理周期的縮短，當(dāng)事人利用循環(huán)訴訟拖延專利行政確權(quán)程序的效果將逐漸弱化，該類案件也必將逐漸減少。

　　第二，對(duì)于類型二和類型三的專利循環(huán)訴訟案件，建議人民法院從有利于糾紛實(shí)質(zhì)解決的角度，如果不存在全面審理的制度障礙，盡可能全面審理，而不僅僅依據(jù)當(dāng)事人提出的異議作為審理的基礎(chǔ)，尤其是不要只針對(duì)決定的部分問(wèn)題就撤銷決定，導(dǎo)致程序空轉(zhuǎn)。

　　第三，對(duì)于類型四的專利循環(huán)訴訟案件，涉及的無(wú)效決定的審查結(jié)論均是宣告專利權(quán)無(wú)效或部分無(wú)效。建議對(duì)于結(jié)論是宣告專利權(quán)無(wú)效或者部分無(wú)效的案件，專利行政確權(quán)機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)全面審查，避免審查決定被撤銷后，再使用其他理由或者證據(jù)作出宣告專利權(quán)無(wú)效或者部分無(wú)效的決定。（文章來(lái)源：中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)　作者單位：國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利局復(fù)審和無(wú)效審理部 楊玉方  張曦）