梳理懲罰性賠償的根本問題
發(fā)布時間：2019-08-21 08:39:29瀏覽次數：161
知識產權法作為民法的一部分，屬于私法，其調整的是平等主體之間的法律關系。而知識產權侵權由于屬于民事侵權的一種形式，因此，傳統(tǒng)上適用的是補償性賠償，而非懲罰性賠償。換言之，在平等主體之間發(fā)生侵權損害時，由侵權者彌補掉被侵權者的損害即可，而不需要懲罰侵權者向被侵權者支付超過損害額的賠償。若非如此，被侵權者反而會因為侵權損害而獲益，容易引發(fā)道德風險。相對而言，懲罰則適用于公法領域（簡言之就是一種罰款）。以上是我國對于懲罰性賠償的傳統(tǒng)認識，因此，懲罰性賠償在民事領域中適用得比較慎重。
民事領域中的懲罰性賠償是源自英美法系的制度。其目的在于通過對侵權者施加罰款（懲罰性賠償）從而起到震懾作用，制止其未來從事同樣的侵權行為。由于懲罰性賠償會使得被侵權人獲得超過其損失的收益，因此即便在美國（英國的懲罰性賠償比美國適用得更為謹慎），其適用范圍也要受到諸多限制（例如多針對侵權行為，而非合同爭議）。由于民事領域中懲罰性賠償的合理性一直有爭議，我國目前也只是在《消費者權益保護法》、《侵權責任法》、《商品房買賣合同糾紛解釋》等中規(guī)定了懲罰性賠償的適用?？傮w而言，在我國適用懲罰性賠償一般要求侵權人具有惡意侵權、重復侵權、規(guī)模化侵權等情節(jié)。
近日在首屆中國國際進口博覽會開幕式上，習近平主席宣布我國要堅決依法懲處侵犯知識產權的行為，提高知識產權審查質量和審查效率，引入懲罰性賠償制度，顯著提高違法成本。此次，由國家高層強調在知識產權領域適用懲罰性賠償制度，闡明了我國對保護知識產權的堅定態(tài)度和決心。
但“理想很豐滿，現實很骨感”。要適用“懲罰性”賠償，首先無法回避的問題就是侵權人應該賠償的數額，在確定了應賠額之后，使用“懲罰性”賠償才有意義。
以近期修改中的《專利法》為例，我國《專利法》65條規(guī)定了如下賠償適用的原則：
首先是權利人的損失。
由于知識產權的無形性，權利人很可能完全沒有遭受任何損失。因為從本質上講，專利權只是一種禁用權：權利人可以禁止他人使用專利，而不能保證自己可以使用（例如涉及管制類產品的專利或者從屬專利）。這與商標權不同，我國《商標法》64條規(guī)定，沒有使用商標的商標權利人一般不能獲得侵權賠償。另外，即使權利人有損失，該損失是由于侵權行為（進一步而言，侵權行為可能不僅限于被訴侵權方進行的行為）導致的還是由于市場因素導致的也無法確定。因此，在實踐中采納權利人損失作為賠償額依據的案例較少。
其次是侵權人的獲利。
由于我國并沒有昂貴的證據開示制度，因此，權利人難以獲得侵權人的獲利證據。由于舉證難并且難以確定因果關系，美國最高院在專利案件中廢除了以侵權人的獲益作為賠償額的依據。實踐中，法院可以基于《民事訴訟證據規(guī)定》第75條以及《商標法》第63條2款規(guī)定的舉證妨礙規(guī)則，在原告提交初步證據后被告拒不提供證據時，推定原告的主張成立。因此，在實踐中直接采納侵權人獲利作為賠償額依據的案例也不多。
再次是許可費的合理倍數。
由于沒有進行過許可、或者不同區(qū)域（例如西部地區(qū)和東部沿海地區(qū)）的許可費率不具有可比性、或者難以確認專利許可合同是否得到實際履行，因此，采納專利許可費作為賠償額依據的案例也不多。在一些案件中，法官會發(fā)現專利許可合同是倒簽的。修改前的《審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第21條曾經規(guī)定：專利許可使用費的合理倍數可以為1至3倍，這一規(guī)定后來被運用至商標權和著作權糾紛?！渡虡朔ā?3條1款規(guī)定對惡意侵犯商標權情節(jié)嚴重的，以商標許可使用費的1至3倍確定賠償數額。（雖然有明文規(guī)定，但是由于前述原因，實際上商標領域懲罰性賠償的判例非常少。）北京高院《確定著作權侵權損害賠償責任的指導意見》規(guī)定確定賠償數額時可以在基準賠償額的基礎上上調至2至5倍。
最后是法定賠償。
這也是實際當中我國絕大多數專利侵權案件中適用的賠償原則，即，由法官在沒有任何證據的情況下“拍腦袋”確定賠償額。這一賠償確定方式非常不科學，但在權利人不愿舉證且難以從侵權人處獲得證據的情況下，似乎也別無他法。為了統(tǒng)一尺度，一些地區(qū)和法院嘗試給出判賠額的標準。例如《深圳經濟特區(qū)知識產權保護條例（草案）》規(guī)定，一般專利案件的判賠額為10萬-100萬，商標案件的判賠額為5萬-100萬，版權案件的判賠額為1萬-100萬。
在法定賠償的最后還有裁量性賠償，其來源于最高院《當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》第16條。在當事人有證據證明權利人損失或者侵權人獲益遠超法定賠償額的情況下，法院可以突破法定賠償額（例如專利領域為100萬）的限制。
綜上，作為知識產權領域難題的賠償問題，即便在引入懲罰性賠償制度后，如何適用懲罰性賠償依然有諸多問題留待解決。其中，重要的是當事人如何能夠基于規(guī)則或通過何種證據來影響法官的心證。例如如上所述的舉證妨礙規(guī)則就需要由當事人主張，而非法院主動適用。再例如在（2013）粵高法民三終字第75號中，法院采納了當事人的以權利人損失為依據判定了侵權賠償額。
民事領域中的懲罰性賠償是源自英美法系的制度。其目的在于通過對侵權者施加罰款（懲罰性賠償）從而起到震懾作用，制止其未來從事同樣的侵權行為。由于懲罰性賠償會使得被侵權人獲得超過其損失的收益，因此即便在美國（英國的懲罰性賠償比美國適用得更為謹慎），其適用范圍也要受到諸多限制（例如多針對侵權行為，而非合同爭議）。由于民事領域中懲罰性賠償的合理性一直有爭議，我國目前也只是在《消費者權益保護法》、《侵權責任法》、《商品房買賣合同糾紛解釋》等中規(guī)定了懲罰性賠償的適用?？傮w而言，在我國適用懲罰性賠償一般要求侵權人具有惡意侵權、重復侵權、規(guī)模化侵權等情節(jié)。
近日在首屆中國國際進口博覽會開幕式上，習近平主席宣布我國要堅決依法懲處侵犯知識產權的行為，提高知識產權審查質量和審查效率，引入懲罰性賠償制度，顯著提高違法成本。此次，由國家高層強調在知識產權領域適用懲罰性賠償制度，闡明了我國對保護知識產權的堅定態(tài)度和決心。
但“理想很豐滿，現實很骨感”。要適用“懲罰性”賠償，首先無法回避的問題就是侵權人應該賠償的數額，在確定了應賠額之后，使用“懲罰性”賠償才有意義。
以近期修改中的《專利法》為例，我國《專利法》65條規(guī)定了如下賠償適用的原則：
首先是權利人的損失。
由于知識產權的無形性，權利人很可能完全沒有遭受任何損失。因為從本質上講，專利權只是一種禁用權：權利人可以禁止他人使用專利，而不能保證自己可以使用（例如涉及管制類產品的專利或者從屬專利）。這與商標權不同，我國《商標法》64條規(guī)定，沒有使用商標的商標權利人一般不能獲得侵權賠償。另外，即使權利人有損失，該損失是由于侵權行為（進一步而言，侵權行為可能不僅限于被訴侵權方進行的行為）導致的還是由于市場因素導致的也無法確定。因此，在實踐中采納權利人損失作為賠償額依據的案例較少。
其次是侵權人的獲利。
由于我國并沒有昂貴的證據開示制度，因此，權利人難以獲得侵權人的獲利證據。由于舉證難并且難以確定因果關系，美國最高院在專利案件中廢除了以侵權人的獲益作為賠償額的依據。實踐中，法院可以基于《民事訴訟證據規(guī)定》第75條以及《商標法》第63條2款規(guī)定的舉證妨礙規(guī)則，在原告提交初步證據后被告拒不提供證據時，推定原告的主張成立。因此，在實踐中直接采納侵權人獲利作為賠償額依據的案例也不多。
再次是許可費的合理倍數。
由于沒有進行過許可、或者不同區(qū)域（例如西部地區(qū)和東部沿海地區(qū)）的許可費率不具有可比性、或者難以確認專利許可合同是否得到實際履行，因此，采納專利許可費作為賠償額依據的案例也不多。在一些案件中，法官會發(fā)現專利許可合同是倒簽的。修改前的《審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第21條曾經規(guī)定：專利許可使用費的合理倍數可以為1至3倍，這一規(guī)定后來被運用至商標權和著作權糾紛?！渡虡朔ā?3條1款規(guī)定對惡意侵犯商標權情節(jié)嚴重的，以商標許可使用費的1至3倍確定賠償數額。（雖然有明文規(guī)定，但是由于前述原因，實際上商標領域懲罰性賠償的判例非常少。）北京高院《確定著作權侵權損害賠償責任的指導意見》規(guī)定確定賠償數額時可以在基準賠償額的基礎上上調至2至5倍。
最后是法定賠償。
這也是實際當中我國絕大多數專利侵權案件中適用的賠償原則，即，由法官在沒有任何證據的情況下“拍腦袋”確定賠償額。這一賠償確定方式非常不科學，但在權利人不愿舉證且難以從侵權人處獲得證據的情況下，似乎也別無他法。為了統(tǒng)一尺度，一些地區(qū)和法院嘗試給出判賠額的標準。例如《深圳經濟特區(qū)知識產權保護條例（草案）》規(guī)定，一般專利案件的判賠額為10萬-100萬，商標案件的判賠額為5萬-100萬，版權案件的判賠額為1萬-100萬。
在法定賠償的最后還有裁量性賠償，其來源于最高院《當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》第16條。在當事人有證據證明權利人損失或者侵權人獲益遠超法定賠償額的情況下，法院可以突破法定賠償額（例如專利領域為100萬）的限制。
綜上，作為知識產權領域難題的賠償問題，即便在引入懲罰性賠償制度后，如何適用懲罰性賠償依然有諸多問題留待解決。其中，重要的是當事人如何能夠基于規(guī)則或通過何種證據來影響法官的心證。例如如上所述的舉證妨礙規(guī)則就需要由當事人主張，而非法院主動適用。再例如在（2013）粵高法民三終字第75號中，法院采納了當事人的以權利人損失為依據判定了侵權賠償額。
