形狀構(gòu)造類裝潢的反不正當競爭法保護
發(fā)布時間：2019-12-09 10:54:26瀏覽次數(shù)：161
[摘要]
《反不正當競爭法》（下稱“反法”）第六條已禁止擅自使用他人有一定影響商品的裝潢，但反法及司法解釋均未就商品裝潢的內(nèi)涵與外延作出明確的解釋與規(guī)定。由于商品的形狀構(gòu)造可以通過申請外觀設(shè)計專利的方式尋求保護，實踐中對于商品的形狀構(gòu)造是否可以作為商品裝潢受到反法保護始終存有爭議。本文將結(jié)合相關(guān)案例，試就反法對于形狀構(gòu)造類裝潢的保護進行分析。
[關(guān)鍵詞]
形狀構(gòu)造 商品裝潢 外觀設(shè)計 不正當競爭
一、反法對于商品裝潢的保護
現(xiàn)行有效的反法第六條[1]就擅自使用他人有一定影響商品裝潢的行為作出了禁止性規(guī)定。很大程度上，因我國現(xiàn)有法律將一定影響商品裝潢作為法益來保護[2]，故對商品裝潢的內(nèi)涵與外延未作出清楚明確的解釋與規(guī)定。恰因此，在相關(guān)司法實踐活動中，對于判斷何種客體可以作為商品裝潢尋求反法保護缺乏明確的標準。
值得一提的是，在2017年對反法進行修訂時，已將“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”修改為“擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識”。這一改動無疑降低了適用反法保護商品裝潢的條件，擴大了反法保護商品裝潢的范圍，從中可以窺見立法機關(guān)關(guān)于擴大反法實踐適用的立法導向。
此外，2007年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》[3]對適用反法保護商品裝潢的禁止性條件作出了規(guī)定，應(yīng)視作從反面對商品裝潢的內(nèi)涵與外延作出了一定的說明。
司法實踐中針對前述問題常見的爭議之一在于，權(quán)利人就商品的形狀構(gòu)造通常優(yōu)先考慮以申請外觀設(shè)計專利的方式尋求《專利法》的保護，對于已獲得外觀設(shè)計專利授權(quán)的形狀構(gòu)造，是否還可以適用反法予以保護，筆者將在后文中就該問題一并進行分析。
[1]《反不正當競爭法》第六條：“經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（一） 擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識；”
[2]孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ǖ乃痉▌?chuàng)新與發(fā)展——為反不正當競爭法實施20同年而作》，載于《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第12期，第3-16頁。
[3]《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》：“具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢，應(yīng)當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規(guī)定的‘特有的名稱、包裝、裝潢’。有下列情形之一的，人民法院不認定為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢：（一） 商品的通用名稱、圖形、型號；（二） 僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的商品名稱；（三） 僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀，為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀以及使商品具有實質(zhì)性價值的形狀；（四） 其他缺乏顯著特征的商品名稱、包裝、裝潢?！?/span>
《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條：“在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品，應(yīng)當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規(guī)定的“知名商品”。人民法院認定知名商品，應(yīng)當考慮該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。原告應(yīng)當對其商品的市場知名度負舉證責任?！?/span>
二、形狀構(gòu)造作為商品裝潢進行保護的正當性
最高人民法院在（2010）民提字第16號申請再審人寧波微亞達制筆有限公司與被申請人上海中韓晨光文具制造有限公司等擅自使用知名商品特有裝潢糾紛一案（以下簡稱“最高院在先案例”）中，就形狀構(gòu)造作為商品裝潢進行保護的正當性作出了詳盡的分析與論證。該案中，原告晨光公司認為被告微亞達公司擅自使用其知名商品中性筆上所采用的筆套夾及裝飾圈等特有形狀設(shè)計，業(yè)已構(gòu)成不正當競爭。該案歷經(jīng)一審、二審及再審程序，最高人民法院最終支持了原告晨光公司的訴訟主張。該案對于司法實踐中反法的適用具有十分重要的指導性意義，筆者在此將結(jié)合該案就前述問題予以分析。
（一）形狀構(gòu)造屬于商品裝潢
最高院在先案例明確地指出：“凡是具有美化商品作用、外部可視的裝飾，都屬于裝潢。在外延上，商品的裝潢一般可以分為如下兩種類型：一類是文字圖案類裝潢，即外在于商品之上的文字、圖案、色彩及其排列組合；另一類是形狀構(gòu)造類裝潢，即內(nèi)在于物品之中，屬于物品本體但具有裝飾作用的物品的整體或者局部外觀構(gòu)造，但僅由商品自身的性質(zhì)所決定的形狀、為實現(xiàn)某種技術(shù)效果所必需的形狀以及使商品具有實質(zhì)性價值的形狀除外?！?/span>
訴求保護商品的形狀構(gòu)造同樣凝結(jié)了權(quán)利人為之投入的資金、人力、物力及智力成果，同樣承載了權(quán)利人通過長期經(jīng)營所形成的特定商譽。如果將商品裝潢簡單地理解為外在于商品之上的文字、圖案、色彩及其排列組合，則勢必會不恰當?shù)叵蘅s商品裝潢的范圍，令商品的形狀構(gòu)造陷于無法得到反法保護的困境，此種情形無疑與擴大反法實踐適用的立法本意相悖。
（二）商品的形狀構(gòu)造可以同時作為《專利法》及反法保護對象
就法律關(guān)系的客體而言，同一客觀事物可能同時作為不同法律關(guān)系的客體，而同時受到數(shù)個法律部門的規(guī)制。具體就商品的形狀構(gòu)造而言，如權(quán)利人該形狀構(gòu)造已獲得外觀設(shè)計專利權(quán)授權(quán)，則其既是專利權(quán)法律關(guān)系的客體，亦是不正當競爭法律關(guān)系的客體，應(yīng)當同時受到《專利法》及反法的保護。
如果針對商品形狀構(gòu)造的侵權(quán)行為同時具備專利侵權(quán)行為與不正當競爭行為的構(gòu)成要件，則行為人應(yīng)就侵權(quán)行為同時承擔專利侵權(quán)法律責任與不正當競爭法律責任，二者之間構(gòu)成法律責任的競合關(guān)系。在相關(guān)法律未就兩種法律責任承擔的先后順序作出規(guī)定的情況下，權(quán)利人有權(quán)選擇依據(jù)何種法律維護自身合法權(quán)益，即權(quán)利人有權(quán)選擇依據(jù)其所享有的專利權(quán)追究被告專利侵權(quán)責任，或是依據(jù)反法追究他人不正當競爭責任。
在最高院在先案例中，最高人民法院亦充分認可了此種觀點，并進一步釋明，“在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，一種客體可能同時屬于多種知識產(chǎn)權(quán)的保護對象，其中一種權(quán)利的終止并不當然導致其他權(quán)利同時也失去效力。同時，反法也可以在知識產(chǎn)權(quán)法之外，在特定條件下對于某些民事權(quán)益提供有限的、附加的補充性保護?！?/span>
（三）對商品的形狀構(gòu)造適用反法進行保護，與《專利法》規(guī)定之間并無矛盾
司法實踐中常見的爭議之一在于，一但外觀設(shè)計專利權(quán)的有效期屆滿，相應(yīng)的外觀設(shè)計即宣告進入公有領(lǐng)域，任何人均無權(quán)禁止他人使用該外觀設(shè)計。因此，部分觀點認為，如適用反法對形狀構(gòu)造進行保護，將架空《專利法》對于外觀設(shè)計專利權(quán)有效期的規(guī)定，變相延長外觀設(shè)計專利權(quán)的期限。筆者認為，適用反法對商品形狀構(gòu)造進行保護與《專利法》規(guī)定之間并無矛盾，具體分析如下：
首先，適用反法與《專利法》對商品的形狀構(gòu)造進行保護具有不同的適用條件。適用《專利法》對商品的形狀構(gòu)造進行保護，要求被訴侵權(quán)產(chǎn)品具備外觀設(shè)計專利的全部設(shè)計要點。而適用反法對商品的形狀構(gòu)造進行保護，則要求具備以下適用條件：（1）訴求保護的商品具備一定的影響力；（2）形狀構(gòu)造具備區(qū)別商品來源的作用；（3）形狀構(gòu)造并非系由訴求保護的商品自身的性質(zhì)所決定；（4）他人對該形狀構(gòu)造的使用足以令相關(guān)社會公眾形成混淆。因此，適用反法》與《專利法》對商品的形狀構(gòu)造進行保護具有不同的適用條件，且二者的適用條件之間并不存在矛盾之處。
其次，相較于適用《專利法》進行保護而言，適用反法進行保護的適用條件更為嚴格，其不僅要求被訴侵權(quán)產(chǎn)品的整體視覺效果與訴求保護的商品基本一致，更要求訴求保護的商品具備一定的影響力，且被訴侵權(quán)產(chǎn)品對案涉形狀構(gòu)造的使用足以使相關(guān)社會公眾形成混淆。因此，適用《反不正當競爭法》保護商品的形狀構(gòu)造，并不會架空《專利法》對于外觀設(shè)計專利權(quán)有效期的規(guī)定。
由上可以看出，反法適用條件在外延上覆蓋專利法的適用條件，如果專利權(quán)仍在有效期內(nèi)，構(gòu)成不正當競爭時，亦具備構(gòu)成外觀設(shè)計專利侵權(quán)的構(gòu)成要件。即便訴求保護的商品所享有的外觀設(shè)計專利權(quán)已經(jīng)終止，其形狀構(gòu)造進入公有領(lǐng)域，也并不意味他人可以隨意利用該形狀構(gòu)造實施混淆行為，如果他人對于該形狀構(gòu)造的適用構(gòu)成商業(yè)混淆行為，則他人對于公有領(lǐng)域內(nèi)外觀設(shè)計的使用不具備正當性，構(gòu)成不正當競爭。
因此，反法對于商品形狀構(gòu)造的保護不僅不會變相延長外觀設(shè)計專利權(quán)的期限，反而為外觀設(shè)計權(quán)終止之后正常的市場經(jīng)營秩序提供了一種有條件的保護。
最后，反法對于市場競爭行為的規(guī)制本身即具有一定的補充性與底線性，其主要功能正是規(guī)制市場經(jīng)營活動中其他法律部門所未能規(guī)制的侵權(quán)行為，這也正是為何適用反法進行保護的條件更為嚴格。如果僅僅因為不正當競爭法律責任與外觀設(shè)計專利侵權(quán)法律責任之間，在特定情形下存在競合，即否定反法所應(yīng)當提供的保護，無疑與反法的原則及性質(zhì)相悖。
三、適用反法保護商品形狀構(gòu)造的條件
結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定及最高院在先案例的內(nèi)容，筆者認為，適用反法保護商品形狀構(gòu)造應(yīng)當滿足以下條件：
（一）訴請保護的商品應(yīng)當具備一定的影響
現(xiàn)行的反法并未釋明認定商品是否具有一定的影響應(yīng)當遵循何種標準，但基于修法前后相關(guān)條款的關(guān)聯(lián)性，《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條[4]對于知名商品認定標準所作規(guī)定，可用以參考確定有一定影響商品的認定標準。即判斷商品是否具有一定影響時，應(yīng)綜合考量訴請保護商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素。
（二）該設(shè)計已經(jīng)實際具有區(qū)別商品來源的作用
在最高院在先案例中，最高人民法院進一步釋明，要求形狀構(gòu)造具備區(qū)別商品來源的作用，具有兩層含義：“這些條件一般至少包括：1、該形狀構(gòu)造應(yīng)該具有區(qū)別于一般常見設(shè)計的顯著特征。2、通過在市場上的使用，相關(guān)公眾已經(jīng)將該形狀構(gòu)造與特定生產(chǎn)者、提供者聯(lián)系起來，即該形狀構(gòu)造通過使用獲得了第二含義?！?/span>
判斷形狀構(gòu)造是否具有區(qū)別于一般常見設(shè)計的顯著特征，應(yīng)當著重考量同類型產(chǎn)品形狀構(gòu)造的設(shè)計空間。通常而言，形狀構(gòu)造受商品功能的限制越小，其設(shè)計空間就越大。此外，新類型商品相較于已為相關(guān)社會公眾所熟知的商品亦具有更大的設(shè)計空間。
而判斷形狀構(gòu)造是否已與特定生產(chǎn)者、提供者相聯(lián)系，事實上與認定訴請保護的商品是否具備一定影響具有同一性。權(quán)利人對訴請保護的形狀構(gòu)造的使用時間越長、使用范圍越廣、宣傳投入越高，則相關(guān)社會公眾越是容易在形狀構(gòu)造權(quán)利人之間構(gòu)建特定聯(lián)系。
（三）訴請保護設(shè)計既不屬于由商品自身的性質(zhì)所決定的設(shè)計，也不屬于為實現(xiàn)某種技術(shù)效果所必需的設(shè)計
如果訴請保護的形狀構(gòu)造僅由商品自身的性質(zhì)或是技術(shù)效果所決定，則該形狀構(gòu)造本身即缺乏設(shè)計空間，且其與同類型產(chǎn)品的形狀構(gòu)造相比將不具有顯著差異，更無法通過使用與權(quán)利人之間構(gòu)建特定聯(lián)系。
值得一提的是，此項適用條件與外觀設(shè)計專利侵權(quán)的構(gòu)成要件之間保持了高度的一致性。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條[5]之規(guī)定，在侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案件中，判斷外觀設(shè)計是否相同或近似時，對主要由技術(shù)功能決定的設(shè)計特征等應(yīng)當不予考慮。
反法與《專利法》在此處的同一性邏輯在于，如果某種形狀構(gòu)造或外觀設(shè)計本身即缺乏設(shè)計空間，則其既會在申請外觀設(shè)計專利時，令其不具備創(chuàng)造性，又會在適用反法時，令其無法與同類型商品的一般性設(shè)計相區(qū)分，具有顯著性。其結(jié)果均是該形狀構(gòu)造不具有法律所應(yīng)保護的利益。
（四）他人對該設(shè)計的使用會導致相關(guān)公眾的混淆或者誤認
反法保護對于混淆或誤認的要求，是其與《專利法》保護之間最為顯著的區(qū)別，也令反法保護的適用條件較《專利法》保護而言更為嚴格。
認定構(gòu)成外觀設(shè)計專利侵權(quán)，通常重點考慮被訴侵權(quán)設(shè)計采用了外觀設(shè)計專利的全部授權(quán)設(shè)計要點，而反法則進一步要求對于形狀構(gòu)造的適用會令相關(guān)公眾形成混淆。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條第二款[ 《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條第二款：“在相同商品上使用相同或者視覺上基本無差別的商品名稱、包裝、裝潢，應(yīng)當視為足以造成和他人知名商品相混淆。”]之規(guī)定，判斷是否足以引起混淆，應(yīng)當以裝潢本身的視覺效果是否存在顯著區(qū)別作為主要的判斷標準。但毫無疑問是，如僅有整體視覺效果上的相似顯然不足以形成混淆或誤認，商品的流通渠道、銷售對象、售價乃至社會影響等因素對于混淆與誤認的形成均有著直接的影響。
值得一提的是，在判斷形狀構(gòu)造或外觀設(shè)計是否構(gòu)成相同或近似時，《專利法》與反法就判斷主體再次作出了具有高度同一性的規(guī)定。依據(jù)《專利審查指南》的相關(guān)規(guī)定，判斷外觀設(shè)計專利是否構(gòu)成近似，應(yīng)當以一般社會公眾的注意力為標準。而相關(guān)社會公眾的注意力恰恰是適用反法保護時，判斷被訴侵權(quán)產(chǎn)品與訴請保護商品的整體視覺效果是否相似的標準。
還需注意的是，反法所稱的“混淆”，并不必然要求相關(guān)公眾誤認侵權(quán)產(chǎn)品與訴請保護商品來源同一主體，亦可是相關(guān)公眾誤認為兩者之間存在特定的聯(lián)系，此種特定的聯(lián)
《反不正當競爭法》（下稱“反法”）第六條已禁止擅自使用他人有一定影響商品的裝潢，但反法及司法解釋均未就商品裝潢的內(nèi)涵與外延作出明確的解釋與規(guī)定。由于商品的形狀構(gòu)造可以通過申請外觀設(shè)計專利的方式尋求保護，實踐中對于商品的形狀構(gòu)造是否可以作為商品裝潢受到反法保護始終存有爭議。本文將結(jié)合相關(guān)案例，試就反法對于形狀構(gòu)造類裝潢的保護進行分析。
[關(guān)鍵詞]
形狀構(gòu)造 商品裝潢 外觀設(shè)計 不正當競爭
一、反法對于商品裝潢的保護
現(xiàn)行有效的反法第六條[1]就擅自使用他人有一定影響商品裝潢的行為作出了禁止性規(guī)定。很大程度上，因我國現(xiàn)有法律將一定影響商品裝潢作為法益來保護[2]，故對商品裝潢的內(nèi)涵與外延未作出清楚明確的解釋與規(guī)定。恰因此，在相關(guān)司法實踐活動中，對于判斷何種客體可以作為商品裝潢尋求反法保護缺乏明確的標準。
值得一提的是，在2017年對反法進行修訂時，已將“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”修改為“擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識”。這一改動無疑降低了適用反法保護商品裝潢的條件，擴大了反法保護商品裝潢的范圍，從中可以窺見立法機關(guān)關(guān)于擴大反法實踐適用的立法導向。
此外，2007年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》[3]對適用反法保護商品裝潢的禁止性條件作出了規(guī)定，應(yīng)視作從反面對商品裝潢的內(nèi)涵與外延作出了一定的說明。
司法實踐中針對前述問題常見的爭議之一在于，權(quán)利人就商品的形狀構(gòu)造通常優(yōu)先考慮以申請外觀設(shè)計專利的方式尋求《專利法》的保護，對于已獲得外觀設(shè)計專利授權(quán)的形狀構(gòu)造，是否還可以適用反法予以保護，筆者將在后文中就該問題一并進行分析。
[1]《反不正當競爭法》第六條：“經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（一） 擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識；”
[2]孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ǖ乃痉▌?chuàng)新與發(fā)展——為反不正當競爭法實施20同年而作》，載于《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第12期，第3-16頁。
[3]《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》：“具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢，應(yīng)當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規(guī)定的‘特有的名稱、包裝、裝潢’。有下列情形之一的，人民法院不認定為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢：（一） 商品的通用名稱、圖形、型號；（二） 僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的商品名稱；（三） 僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀，為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀以及使商品具有實質(zhì)性價值的形狀；（四） 其他缺乏顯著特征的商品名稱、包裝、裝潢?！?/span>
《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條：“在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品，應(yīng)當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規(guī)定的“知名商品”。人民法院認定知名商品，應(yīng)當考慮該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。原告應(yīng)當對其商品的市場知名度負舉證責任?！?/span>
二、形狀構(gòu)造作為商品裝潢進行保護的正當性
最高人民法院在（2010）民提字第16號申請再審人寧波微亞達制筆有限公司與被申請人上海中韓晨光文具制造有限公司等擅自使用知名商品特有裝潢糾紛一案（以下簡稱“最高院在先案例”）中，就形狀構(gòu)造作為商品裝潢進行保護的正當性作出了詳盡的分析與論證。該案中，原告晨光公司認為被告微亞達公司擅自使用其知名商品中性筆上所采用的筆套夾及裝飾圈等特有形狀設(shè)計，業(yè)已構(gòu)成不正當競爭。該案歷經(jīng)一審、二審及再審程序，最高人民法院最終支持了原告晨光公司的訴訟主張。該案對于司法實踐中反法的適用具有十分重要的指導性意義，筆者在此將結(jié)合該案就前述問題予以分析。
（一）形狀構(gòu)造屬于商品裝潢
最高院在先案例明確地指出：“凡是具有美化商品作用、外部可視的裝飾，都屬于裝潢。在外延上，商品的裝潢一般可以分為如下兩種類型：一類是文字圖案類裝潢，即外在于商品之上的文字、圖案、色彩及其排列組合；另一類是形狀構(gòu)造類裝潢，即內(nèi)在于物品之中，屬于物品本體但具有裝飾作用的物品的整體或者局部外觀構(gòu)造，但僅由商品自身的性質(zhì)所決定的形狀、為實現(xiàn)某種技術(shù)效果所必需的形狀以及使商品具有實質(zhì)性價值的形狀除外?！?/span>
訴求保護商品的形狀構(gòu)造同樣凝結(jié)了權(quán)利人為之投入的資金、人力、物力及智力成果，同樣承載了權(quán)利人通過長期經(jīng)營所形成的特定商譽。如果將商品裝潢簡單地理解為外在于商品之上的文字、圖案、色彩及其排列組合，則勢必會不恰當?shù)叵蘅s商品裝潢的范圍，令商品的形狀構(gòu)造陷于無法得到反法保護的困境，此種情形無疑與擴大反法實踐適用的立法本意相悖。
（二）商品的形狀構(gòu)造可以同時作為《專利法》及反法保護對象
就法律關(guān)系的客體而言，同一客觀事物可能同時作為不同法律關(guān)系的客體，而同時受到數(shù)個法律部門的規(guī)制。具體就商品的形狀構(gòu)造而言，如權(quán)利人該形狀構(gòu)造已獲得外觀設(shè)計專利權(quán)授權(quán)，則其既是專利權(quán)法律關(guān)系的客體，亦是不正當競爭法律關(guān)系的客體，應(yīng)當同時受到《專利法》及反法的保護。
如果針對商品形狀構(gòu)造的侵權(quán)行為同時具備專利侵權(quán)行為與不正當競爭行為的構(gòu)成要件，則行為人應(yīng)就侵權(quán)行為同時承擔專利侵權(quán)法律責任與不正當競爭法律責任，二者之間構(gòu)成法律責任的競合關(guān)系。在相關(guān)法律未就兩種法律責任承擔的先后順序作出規(guī)定的情況下，權(quán)利人有權(quán)選擇依據(jù)何種法律維護自身合法權(quán)益，即權(quán)利人有權(quán)選擇依據(jù)其所享有的專利權(quán)追究被告專利侵權(quán)責任，或是依據(jù)反法追究他人不正當競爭責任。
在最高院在先案例中，最高人民法院亦充分認可了此種觀點，并進一步釋明，“在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，一種客體可能同時屬于多種知識產(chǎn)權(quán)的保護對象，其中一種權(quán)利的終止并不當然導致其他權(quán)利同時也失去效力。同時，反法也可以在知識產(chǎn)權(quán)法之外，在特定條件下對于某些民事權(quán)益提供有限的、附加的補充性保護?！?/span>
（三）對商品的形狀構(gòu)造適用反法進行保護，與《專利法》規(guī)定之間并無矛盾
司法實踐中常見的爭議之一在于，一但外觀設(shè)計專利權(quán)的有效期屆滿，相應(yīng)的外觀設(shè)計即宣告進入公有領(lǐng)域，任何人均無權(quán)禁止他人使用該外觀設(shè)計。因此，部分觀點認為，如適用反法對形狀構(gòu)造進行保護，將架空《專利法》對于外觀設(shè)計專利權(quán)有效期的規(guī)定，變相延長外觀設(shè)計專利權(quán)的期限。筆者認為，適用反法對商品形狀構(gòu)造進行保護與《專利法》規(guī)定之間并無矛盾，具體分析如下：
首先，適用反法與《專利法》對商品的形狀構(gòu)造進行保護具有不同的適用條件。適用《專利法》對商品的形狀構(gòu)造進行保護，要求被訴侵權(quán)產(chǎn)品具備外觀設(shè)計專利的全部設(shè)計要點。而適用反法對商品的形狀構(gòu)造進行保護，則要求具備以下適用條件：（1）訴求保護的商品具備一定的影響力；（2）形狀構(gòu)造具備區(qū)別商品來源的作用；（3）形狀構(gòu)造并非系由訴求保護的商品自身的性質(zhì)所決定；（4）他人對該形狀構(gòu)造的使用足以令相關(guān)社會公眾形成混淆。因此，適用反法》與《專利法》對商品的形狀構(gòu)造進行保護具有不同的適用條件，且二者的適用條件之間并不存在矛盾之處。
其次，相較于適用《專利法》進行保護而言，適用反法進行保護的適用條件更為嚴格，其不僅要求被訴侵權(quán)產(chǎn)品的整體視覺效果與訴求保護的商品基本一致，更要求訴求保護的商品具備一定的影響力，且被訴侵權(quán)產(chǎn)品對案涉形狀構(gòu)造的使用足以使相關(guān)社會公眾形成混淆。因此，適用《反不正當競爭法》保護商品的形狀構(gòu)造，并不會架空《專利法》對于外觀設(shè)計專利權(quán)有效期的規(guī)定。
由上可以看出，反法適用條件在外延上覆蓋專利法的適用條件，如果專利權(quán)仍在有效期內(nèi)，構(gòu)成不正當競爭時，亦具備構(gòu)成外觀設(shè)計專利侵權(quán)的構(gòu)成要件。即便訴求保護的商品所享有的外觀設(shè)計專利權(quán)已經(jīng)終止，其形狀構(gòu)造進入公有領(lǐng)域，也并不意味他人可以隨意利用該形狀構(gòu)造實施混淆行為，如果他人對于該形狀構(gòu)造的適用構(gòu)成商業(yè)混淆行為，則他人對于公有領(lǐng)域內(nèi)外觀設(shè)計的使用不具備正當性，構(gòu)成不正當競爭。
因此，反法對于商品形狀構(gòu)造的保護不僅不會變相延長外觀設(shè)計專利權(quán)的期限，反而為外觀設(shè)計權(quán)終止之后正常的市場經(jīng)營秩序提供了一種有條件的保護。
最后，反法對于市場競爭行為的規(guī)制本身即具有一定的補充性與底線性，其主要功能正是規(guī)制市場經(jīng)營活動中其他法律部門所未能規(guī)制的侵權(quán)行為，這也正是為何適用反法進行保護的條件更為嚴格。如果僅僅因為不正當競爭法律責任與外觀設(shè)計專利侵權(quán)法律責任之間，在特定情形下存在競合，即否定反法所應(yīng)當提供的保護，無疑與反法的原則及性質(zhì)相悖。
三、適用反法保護商品形狀構(gòu)造的條件
結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定及最高院在先案例的內(nèi)容，筆者認為，適用反法保護商品形狀構(gòu)造應(yīng)當滿足以下條件：
（一）訴請保護的商品應(yīng)當具備一定的影響
現(xiàn)行的反法并未釋明認定商品是否具有一定的影響應(yīng)當遵循何種標準，但基于修法前后相關(guān)條款的關(guān)聯(lián)性，《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條[4]對于知名商品認定標準所作規(guī)定，可用以參考確定有一定影響商品的認定標準。即判斷商品是否具有一定影響時，應(yīng)綜合考量訴請保護商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素。
（二）該設(shè)計已經(jīng)實際具有區(qū)別商品來源的作用
在最高院在先案例中，最高人民法院進一步釋明，要求形狀構(gòu)造具備區(qū)別商品來源的作用，具有兩層含義：“這些條件一般至少包括：1、該形狀構(gòu)造應(yīng)該具有區(qū)別于一般常見設(shè)計的顯著特征。2、通過在市場上的使用，相關(guān)公眾已經(jīng)將該形狀構(gòu)造與特定生產(chǎn)者、提供者聯(lián)系起來，即該形狀構(gòu)造通過使用獲得了第二含義?！?/span>
判斷形狀構(gòu)造是否具有區(qū)別于一般常見設(shè)計的顯著特征，應(yīng)當著重考量同類型產(chǎn)品形狀構(gòu)造的設(shè)計空間。通常而言，形狀構(gòu)造受商品功能的限制越小，其設(shè)計空間就越大。此外，新類型商品相較于已為相關(guān)社會公眾所熟知的商品亦具有更大的設(shè)計空間。
而判斷形狀構(gòu)造是否已與特定生產(chǎn)者、提供者相聯(lián)系，事實上與認定訴請保護的商品是否具備一定影響具有同一性。權(quán)利人對訴請保護的形狀構(gòu)造的使用時間越長、使用范圍越廣、宣傳投入越高，則相關(guān)社會公眾越是容易在形狀構(gòu)造權(quán)利人之間構(gòu)建特定聯(lián)系。
（三）訴請保護設(shè)計既不屬于由商品自身的性質(zhì)所決定的設(shè)計，也不屬于為實現(xiàn)某種技術(shù)效果所必需的設(shè)計
如果訴請保護的形狀構(gòu)造僅由商品自身的性質(zhì)或是技術(shù)效果所決定，則該形狀構(gòu)造本身即缺乏設(shè)計空間，且其與同類型產(chǎn)品的形狀構(gòu)造相比將不具有顯著差異，更無法通過使用與權(quán)利人之間構(gòu)建特定聯(lián)系。
值得一提的是，此項適用條件與外觀設(shè)計專利侵權(quán)的構(gòu)成要件之間保持了高度的一致性。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條[5]之規(guī)定，在侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案件中，判斷外觀設(shè)計是否相同或近似時，對主要由技術(shù)功能決定的設(shè)計特征等應(yīng)當不予考慮。
反法與《專利法》在此處的同一性邏輯在于，如果某種形狀構(gòu)造或外觀設(shè)計本身即缺乏設(shè)計空間，則其既會在申請外觀設(shè)計專利時，令其不具備創(chuàng)造性，又會在適用反法時，令其無法與同類型商品的一般性設(shè)計相區(qū)分，具有顯著性。其結(jié)果均是該形狀構(gòu)造不具有法律所應(yīng)保護的利益。
（四）他人對該設(shè)計的使用會導致相關(guān)公眾的混淆或者誤認
反法保護對于混淆或誤認的要求，是其與《專利法》保護之間最為顯著的區(qū)別，也令反法保護的適用條件較《專利法》保護而言更為嚴格。
認定構(gòu)成外觀設(shè)計專利侵權(quán)，通常重點考慮被訴侵權(quán)設(shè)計采用了外觀設(shè)計專利的全部授權(quán)設(shè)計要點，而反法則進一步要求對于形狀構(gòu)造的適用會令相關(guān)公眾形成混淆。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條第二款[ 《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條第二款：“在相同商品上使用相同或者視覺上基本無差別的商品名稱、包裝、裝潢，應(yīng)當視為足以造成和他人知名商品相混淆。”]之規(guī)定，判斷是否足以引起混淆，應(yīng)當以裝潢本身的視覺效果是否存在顯著區(qū)別作為主要的判斷標準。但毫無疑問是，如僅有整體視覺效果上的相似顯然不足以形成混淆或誤認，商品的流通渠道、銷售對象、售價乃至社會影響等因素對于混淆與誤認的形成均有著直接的影響。
值得一提的是，在判斷形狀構(gòu)造或外觀設(shè)計是否構(gòu)成相同或近似時，《專利法》與反法就判斷主體再次作出了具有高度同一性的規(guī)定。依據(jù)《專利審查指南》的相關(guān)規(guī)定，判斷外觀設(shè)計專利是否構(gòu)成近似，應(yīng)當以一般社會公眾的注意力為標準。而相關(guān)社會公眾的注意力恰恰是適用反法保護時，判斷被訴侵權(quán)產(chǎn)品與訴請保護商品的整體視覺效果是否相似的標準。
還需注意的是，反法所稱的“混淆”，并不必然要求相關(guān)公眾誤認侵權(quán)產(chǎn)品與訴請保護商品來源同一主體，亦可是相關(guān)公眾誤認為兩者之間存在特定的聯(lián)系，此種特定的聯(lián)
