隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的不斷發(fā)展，電子存證在知識產(chǎn)權訴訟中得到了廣泛應用。本文首先介紹了電子存證在司法實踐中的應用情況，從審判實踐中對電子存證常見的抗辯事由切入，進而分析審判實務中對電子存證的審查重點及其相應的理論基礎。最后，從審查存證真實性的方法、創(chuàng)新證據(jù)的收集和舉證、認證等方面探討建立統(tǒng)一的司法審查方式和證據(jù)規(guī)則。

—、電子存證在知識產(chǎn)權訴訟中的應用情況

（一）電子存證的三種表現(xiàn)形式

1、第三方電子存證平臺存證+權威機構鑒證

該種存證方式系存證公司開發(fā)出電子存證應用，通過與鑒定機構、公證處等權威機構合作，由權威機構對其存證過程進行全程鑒證，最終形成的電子存證的證據(jù)效力雖然依托于其自身的技術原理，但更多依賴于權威機構為其背書。在杭州啄木鳥鞋業(yè)有限公司訴青天啄木鳥鞋業(yè)有限公司、北京京東叁佰陸拾度電子商務有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛一案中，原告通過存證云對被告在其網(wǎng)絡宣傳中就其鞋類產(chǎn)品的商品名稱、品牌名稱使用“啄木鳥”商標標識的行為進行證據(jù)保全，原告杭州啄木鳥公司通過存證云提交十三個網(wǎng)頁存證申請，然后由存證云服務器對該網(wǎng)頁進行即時證據(jù)固定。經(jīng)福建中證司法鑒定中心鑒定，其從專用管理后臺提取待檢網(wǎng)頁存證時的日志，日志中記錄的存證文件生成時的SHA-1值與本次鑒定下載的文件SHA-1值一致，存證的文件為原始文件[1]。

2、第三方電子存證平臺存證+自行驗證

此種存證方式無需權威機構為其進行背書，完全依賴產(chǎn)品自身的技術原理證明存證的真實性，實踐中應用最為廣泛的是時間戳。在原告華蓋創(chuàng)意北京圖像技術有限公司訴被告北京育路科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權糾紛一案中[2]，原告主張被告未經(jīng)許可在其新浪微博中使用了其享有著作權的圖片，提交了新浪微博網(wǎng)頁打印件、可信時間戳證書用以證明被控侵權事實存在。法院在判決中詳細論證了可信時間戳證據(jù)的形成方式，最終認可了其證明效力。

3、區(qū)塊鏈

區(qū)塊鏈存證依靠分布式數(shù)據(jù)存儲、共識機制等核心技術證明存證的真實性。目前司法實踐中出現(xiàn)的案例多為綜合運用第三方電子存證、區(qū)塊鏈、云計算等多項前沿技術進行的存證。

例1：原告杭州華泰一媒文化傳媒有限公司主張被告深圳市道同科技發(fā)展有限公司未經(jīng)其授權且未支付相應費用[3]，擅自在其所有并經(jīng)營的網(wǎng)站上刊登其享有信網(wǎng)權的涉案作品。原告通過第三方“保全網(wǎng)”平臺取證+區(qū)塊鏈存證的方式證明數(shù)據(jù)的完整性及未被篡改。

例2：原告中文在線數(shù)字出版集團股份有限公司發(fā)現(xiàn)被告北京京東叁佰陸拾度電子商務有限公司在其經(jīng)營的“京東閱讀”手機APP中提供涉案作品的在線付費閱讀[4]。原告通過第三方存證平臺“IP360”平臺對侵權事實進行固定，并通過區(qū)塊鏈進行存證。

例3：原告北京微播視界科技有限公司訴稱[5]，被告未經(jīng)許可擅自將原告享有著作權的“5·12，我想對你說”短視頻發(fā)布在其所有的“伙拍小視頻”中。原告通過第三方平臺“中經(jīng)天平”進行了取證，再綜合運用可信時間戳、區(qū)塊鏈進行存證，保證數(shù)據(jù)不被篡改。

（二）司法實踐中對電子存證常見的抗辯事由

1、關于存證平臺資質(zhì)的抗辯

實踐中，被告多會對原告取證平臺的資質(zhì)提出抗辯，質(zhì)疑其中立性和權威性。例如在（2018）津0116民初702號案件中，原告通過合作機構的存證云系統(tǒng)進行證據(jù)保全，被告認為該證據(jù)系原告單方制作，其提供的存證截圖并不是有資質(zhì)的公證機關作出的公證書，證明力存在瑕疵；再如在（2018）魯0102民初7101號案件中，被告認為原告未提交存證機構重慶易保全網(wǎng)絡科技有限公司增值電信業(yè)務經(jīng)營許可證，重慶易保全網(wǎng)絡科技有限公司也未在其公司網(wǎng)站主頁經(jīng)營業(yè)務許可證編號；同時通過工信部網(wǎng)站查詢，重慶易保全網(wǎng)絡科技有限公司僅有ICP備案號，沒有ICP許可證編號，故不認可該電子存證證據(jù)的真實性和合法性。

2、關于存證技術可靠性和取證操作過程的抗辯

當前，電子存證技術并未被大眾所熟知，因而在司法實踐中，被告通常會對存證技術的可靠性、存證數(shù)據(jù)是否可以被篡改提出異議。從取證操作過程來看，時間戳、區(qū)塊鏈等電子存證的操作一般由當事人或當事人的代理人進行，而傳統(tǒng)的公證取證即使由當事人自行操作，也有公證人員在旁監(jiān)督，所以在司法實踐中，當事人通常會對此提出異議。另外，雖然在取證之前，絕大多數(shù)當事人都會對所用計算機的操作環(huán)境和相關的網(wǎng)絡環(huán)境進行一系列清潔性檢查，比如對電腦進行了殺毒、體檢，查看任務管理器和hosts文件，刪除了瀏覽器的歷史瀏覽記錄等，但仍有被告提出無法確認取證視頻內(nèi)容是否真實，取證電腦和網(wǎng)絡環(huán)境是否清潔等抗辯意見。

（三）電子存證證據(jù)的司法證成

以北京東城法院審理的中文在線訴京東商務公司一案為例，法官在判決書中對于區(qū)塊鏈的證據(jù)能力、證明效力等問題進行了以下詳細的論證：

1、還原存證證據(jù)的技術生成過程

法官通過勘驗還原了電子證據(jù)的生成過程，確認該證據(jù)可重復提取。使用法院提供的經(jīng)過清潔性檢查的電腦，登錄“IP360全方位數(shù)據(jù)權益保護開放式平臺”點擊“開始過程取證”，使用系統(tǒng)自帶的藍疊模擬器，安裝并打開涉案App，找到涉案圖書并付費完成后點擊“立即閱讀”，逐頁瀏覽圖書內(nèi)容。瀏覽后關閉網(wǎng)頁，點擊窗口中的“結束錄制”，上傳視頻，顯示“正在上傳視頻”。查看“證據(jù)列表”中上述錄制的視頻文件詳情，顯示載有區(qū)塊鏈保全ID及SHA512摘要等信息的IP360取證數(shù)據(jù)保全證書及錄制過程。選取“證據(jù)列表”中上述錄制的視頻文件，點擊“證據(jù)提取”，顯示證據(jù)提取包名稱、存證人、創(chuàng)建時間、提取碼和文件個數(shù)等信息，點擊該證據(jù)提取包操作下方的“證據(jù)詳情”和“查看證書”，顯示IP360取證數(shù)據(jù)保全證書及錄制過程（該證書內(nèi)容與加入證據(jù)庫后、未進行證據(jù)提取前顯示的IP360取證數(shù)據(jù)保全證書一致）[6]。

2、區(qū)塊鏈證據(jù)的司法審查

在該案中，法官從“存證平臺的資質(zhì)審查”、“取證手段即電子數(shù)據(jù)生成及儲存方法的可靠性”及“證據(jù)的完整性審查”等方面對區(qū)塊鏈的證據(jù)能力及證明力進行了審查。

其一，審查存證平臺的資質(zhì)。法院通過國家授時中心的授時服務、公安部警用與安全設備鑒定、數(shù)字簽名服務器憑證等材料審查該平臺的資質(zhì)。該第三方平臺已經(jīng)通過了公安部安全與警用電子產(chǎn)品質(zhì)量檢測中心和國家安全防范報警系統(tǒng)產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心（北京）的檢驗認證。無論是企業(yè)的經(jīng)營范圍、平臺的技術原理，還是官方部門的認證，都具有一定的公信力和權威性。

其二，審查取證方法的可靠性。該案取證過程中，當事人對取證電腦及取證環(huán)境進行了清潔性檢查，使用了授時服務、云系統(tǒng)等前沿技術確定取證時間、確保取證環(huán)境清潔且不受取證主體控制。法院結合勘驗過程及檢驗報告、技術原理說明等證據(jù)，對取證數(shù)據(jù)的真實性、取證方法的可靠性進行審查。

其三，審查電子數(shù)據(jù)的完整性。在該案中，每個電子數(shù)據(jù)文件在完成取證后，都會存儲于IP360云系統(tǒng)中，自動生成一個唯一對應且進行加密的數(shù)字指紋（Hash值），該指紋將通過區(qū)塊鏈系統(tǒng)同步備份于已獲得權威機構實驗室認可證書的北京網(wǎng)絡行業(yè)協(xié)會司法鑒定中心，并生成由其與真相數(shù)據(jù)保全中心聯(lián)名簽發(fā)的載有數(shù)字指紋、區(qū)塊鏈保全ID、取證時間等信息的數(shù)據(jù)保全證書，證明電子數(shù)據(jù)自申請時間起已經(jīng)存在且內(nèi)容保持完整，未被篡改，故法院確認了區(qū)塊鏈證據(jù)的完整性。

3、電子存證證據(jù)的司法認定

盡管被告對該證據(jù)提出諸多質(zhì)疑，但僅為簡單的否定性意見，未能提交相反證據(jù)。法院通過審查存證平臺的資質(zhì)、取證方法的可靠性、涉及技術被篡改的可能性、電子數(shù)據(jù)是否完整，是否可以明確、充分的證明原告所主張的侵權事實等因素來確認該證據(jù)的三性。

二、電子存證對我國電子證據(jù)規(guī)則的挑戰(zhàn)和革新

（一）證據(jù)資格的認定

《最高人民法院關于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第十一條第二款明確肯定了時間戳、區(qū)塊鏈等電子存證證據(jù)的證據(jù)資格[7]，承認其已經(jīng)具備了法律規(guī)定的合法性要件。知識產(chǎn)權審判實務中，當事人多應用時間戳、區(qū)塊鏈來固定侵權事實，證明存在侵權事實，應當說滿足證據(jù)的關聯(lián)性要求。因此，審查證據(jù)資格，應著重審查其真實性，《規(guī)定》中亦明確了法院確認電子數(shù)據(jù)證據(jù)資格的前提是“能夠證明其真實性”。

依據(jù)傳統(tǒng)的證據(jù)法理論，證據(jù)真實性應該至少包含兩個層面的含義：一是證據(jù)載體的真實性，即證據(jù)本身必須是客觀上真實存在的，不能是偽造或變造的；二是證據(jù)內(nèi)容的真實性，即證據(jù)所反映的信息必須是客觀真實的，換言之，不僅要審查其形式真實性，還要審查實質(zhì)真實性。既要審查證據(jù)形式是否可以重復提取，是否具有同一性，同時審查存儲的電子數(shù)據(jù)內(nèi)容在形成、傳輸以及提取過程中是否存在被篡改的可能性以及可能性的大小。同樣以司法實踐中應用區(qū)塊鏈取證的案件為例，其內(nèi)容均是從侵權網(wǎng)站網(wǎng)頁及源代碼等直接生成，法院亦通過當庭勘驗、詢問專家證人等途徑確認該內(nèi)容應為原始數(shù)據(jù)，同時基于區(qū)塊鏈具有的不可篡改性，綜合認定當事人提交的區(qū)塊鏈證據(jù)具有形式和內(nèi)容的真實性，區(qū)塊鏈所載的數(shù)據(jù)與原始數(shù)據(jù)具有一致性，司法邏輯類似于圖爾敏模式，如下圖所示：

（二）證明方式的變革

電子存證在我國現(xiàn)有的證據(jù)法體系中，屬于電子證據(jù)的一種，相較于書證、物證等，電子證據(jù)的采信率相對較低，其證明力需在個案中進行審查認定。當前的司法實踐中，對電子存證的證明效力仍持審慎態(tài)度，在杭州互聯(lián)網(wǎng)法院區(qū)塊鏈第一案中，當事人通過司法鑒定中心對“puppeteer”程序和“curl”程序的技術功能進行鑒定，增強電子存證證據(jù)的證明力，即通過第三方存證平臺及區(qū)塊鏈的技術原理進行技術自證，再加上司法鑒定為其背書，共同形成該證據(jù)的證明效力。在中文在線訴京東商務公司一案中，當事人也是綜合運用了云計算、區(qū)塊鏈等多項前沿技術進行取證。隨著電子存證技術的革新和發(fā)展，其技術優(yōu)勢的認知度和認可度逐漸提高，證明方式也必然將由“公證背書”逐步向“技術自證”進行轉化。我們需要探討的是如何通過更嚴謹、全面的證據(jù)規(guī)則，充分發(fā)揮電子存證證據(jù)的證明作用，同時充分保障當事人的訴訟權利和利益。

三、創(chuàng)新電子存證司法審查的路徑設計

（一）全面審查電子存證的形式真實性和實質(zhì)真實性

當前的司法實踐中，當事人對時間戳、區(qū)塊鏈存證等電子存證的認可度普遍不高，對其真實性的審查，一般從以下兩個方面入手：一方面考察電子存證平臺經(jīng)營者的資質(zhì)及技術能力，以及是否與證據(jù)提供方存在某種利害關系，以確認其中立性和權威性；另一方面考察該電子存證證據(jù)自身的形成、存儲、改變及刪除機制，綜合認定是否具有形式和實質(zhì)的真實性。結合實踐中對方當事人對電子存證證據(jù)提出的抗辯意見，筆者認為，應采用以下方法進行全面審查：

1、鑒證法。雖然司法實踐中最常見的是司法鑒定，但其程序復雜、周期較長的不足也使法官望而卻步。因而，無論是從必要性考量，還是從訴訟效率的角度出發(fā)，鑒證的范圍都不應僅限于司法鑒定，相關領域的技術人員、取得專業(yè)資質(zhì)的技術人員，都可以對電子存證證據(jù)的技術問題發(fā)表意見。實踐中，法官在對區(qū)塊鏈、時間戳等證據(jù)進行審查時，通常會采用勘驗的方式來還原證據(jù)產(chǎn)生的過程及驗證證據(jù)的真實性?！兑?guī)定》中亦明確了當事人可以申請具有專門知識的人就電子數(shù)據(jù)技術問題提出意見。筆者認為，具有專門知識的技術人員可對電子存證證據(jù)的技術原理進行說明，提出自己的支持或反對意見。同時在程序上，當事人也可向法庭申請邀請相關技術專家參與法庭組織的勘驗，提升勘驗比對的專業(yè)性，幫助法官和當事人全面的認識和把握技術原理和證據(jù)能力，增強法官的內(nèi)心確信。

司法人員對于數(shù)學語言往往具有一種天然的陌生感，如果通過勘驗的方法對一份證據(jù)或是一個技術問題仍然不能得出結論或是得出不同的結果，此時應當充分借助在相關領域具有豐富經(jīng)驗的技術調(diào)查官對鑒證的結果真?zhèn)纬鼍咭庖姟．斍?，知產(chǎn)審判領域在不斷的推行技術調(diào)查官輔助制度，但在實踐中適用依然有限。

2、印證法。在一個案件中，不同的證據(jù)包括傳統(tǒng)證據(jù)和電子證據(jù)往往會互相依存構成一個整體，只有這些證據(jù)形成完整的證據(jù)鏈，才能成為定案的依據(jù)。通常，需滿足兩個標準才可以互相印證：一是定案的證據(jù)必須滿足來自獨立來源的要求；二是所有定案的證據(jù)必須具有一定的可信度。[8]在上述應用區(qū)塊鏈存證的案例中，法院最終得出的結論也是基于印證理念得出的。仍以杭州互聯(lián)網(wǎng)法院審理的區(qū)塊鏈第一案為例：法院認定原告提交的區(qū)塊鏈存證上鏈前保全是否具有真實性可以分解成兩個事實：一是第三方平臺是否具備中立性和相應技術能力；二是上鏈前保全的電子數(shù)據(jù)未被篡改。關于第一項事實，需要排除原告與第三方平臺具有利益關系的可能，法院主要考查了雙方的股權交叉和義務競爭情況，第三方平臺具備的經(jīng)營資質(zhì)和備案情況等；關于第二項事實，法院需排除存儲內(nèi)容被污染的可能，故綜合考察了第三方平臺是否具備電子數(shù)據(jù)存儲的安全環(huán)境以及抓取程序是否具有相應的功能。這兩組證據(jù)均構成獨立的印證體系，可以互相印證，法院最終予以了肯定。

（二）創(chuàng)新電子存證證據(jù)的收集和舉證方式 

在知識產(chǎn)權訴訟中，舉證難是導致當事人維權困難的重要原因之一，“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則雖然符合訴訟證據(jù)的基本原理，也是司法程序公正效率要求下的必然選擇，但這一原則的適用不應絕對化。法院可以通過建設訴訟平臺[9]，開放數(shù)據(jù)接口，擺脫被動的“坐堂辦案”的傳統(tǒng)模式，必要時接入相關電子商務平臺經(jīng)營者、網(wǎng)絡服務提供商等主體的涉案數(shù)據(jù)，主動搜集查明案件事實所必需的相關證據(jù)。對于當事人而言，既可以自行搜集上傳電子證據(jù)，如果當事人客觀上確實無法收集到相關證據(jù)，而該證據(jù)對于認定案件事實具有重要意義，且有初步證據(jù)證明該事實存在，則可以依法申請法院通過技術手段向涉案主體或是第三方平臺獲取證明案件事實所需的結構化信息，從而證明自己的主張。另外，當事人提交某種新興的電子存證證據(jù)，應當輔助提交證明平臺資質(zhì)和技術能力等證明材料以及相關的技術說明，證明該平臺的中立性以及使用的技術手段的可靠性等，否則不能視為其完成舉證責任。

（三）完善電子存證證據(jù)的質(zhì)證程序和認證規(guī)則

電子存證作為電子證據(jù)的一種，無論從證據(jù)的表現(xiàn)形式，還是從證據(jù)的形成機制來說，都明顯區(qū)分于傳統(tǒng)的書證、物證等，相應的認證規(guī)則也應有其特殊性?！兑?guī)定》中第十一條明確列舉了六項法院需審查的內(nèi)容，用以確定電子數(shù)據(jù)生成、收集、存儲、傳輸過程的真實性。該規(guī)定從正面詳細列舉了法院審查的內(nèi)容，具有一定的可操作性，意即如果上述審核內(nèi)容得到的答案均為肯定，則該電子證據(jù)的證明力可以得到確認，但也有例外情形。筆者認為，隨著科技的發(fā)展，電子存證形式多樣，種類繁多，不同類型的電子存證的證明力和認證規(guī)則也應有所區(qū)分，具體如下：其一，由第三方或者技術上具有安全保障的主體出具的電子證據(jù)，比如具有防篡改技術的區(qū)塊鏈，證明力應當高于一般的電子存證；其二，一般的電子存證如果附有公證、鑒定或者其他信用背書，則證明力應當高于沒有信用背書的電子證據(jù)，但該證據(jù)技術自身足以證明其真實性的除外；其三，實踐中電子存證不僅應用于訴訟證據(jù)保全，在正常的商業(yè)往來中亦有廣泛應用，對于在正常商業(yè)活動中形成的電子存證，如果沒有相反證據(jù)，一般情況下應認定其真實性。再者，如果法院經(jīng)過審查，已經(jīng)初步認定電子存證證據(jù)的真實性和證明效力，而對方當事人對此提出質(zhì)疑意見，則反駁方負有提供相反證據(jù)的舉證義務。

結   語

電子存證的高效率和低成本，相較于傳統(tǒng)的證據(jù)保全公證具有明顯的優(yōu)勢。隨著技術的不斷發(fā)展，規(guī)則不斷細化和明確，電子存證將為知識產(chǎn)權的司法保護提供更完善的技術支持。

注釋：

[1] 詳見浙江省高級人民法院（2018）浙民終205號民事判決書。

[2] 詳見北京知識產(chǎn)權法院（2016）京73民終147號民事判決書。

[3] 詳見杭州互聯(lián)網(wǎng)法院（2018）浙8601民初81號民事判決書。

[4] 詳見北京市東城區(qū)人民法院（2018）京0101民初4624號民事判決書。

[5] 詳見北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2018）京0491民初1號民事判決書。

[6]詳見北京市東城區(qū)人民法院（2018）京0101民初4624號民事判決書。

[7] 《規(guī)定》第十一條第二款規(guī)定：當事人提交的電子數(shù)據(jù)，通過電子簽名、可信時間戳、哈希值校驗、區(qū)塊鏈等證據(jù)收集、固定和防篡改的技術手段或者通過電子取證存證平臺認證，能夠證明其真實性的，互聯(lián)網(wǎng)法院應當確認。

[8] 【美】艾倫著：《政法：文本、問題和案例》，張保生等譯，高等教育出版社2006年版

[9] 《規(guī)定》第五條：　第五條　互聯(lián)網(wǎng)法院應當建設互聯(lián)網(wǎng)訴訟平臺（以下簡稱訴訟平臺），作為法院辦理案件和當事人及其他訴訟參與人實施訴訟行為的專用平臺。通過訴訟平臺作出的訴訟行為，具有法律效力。互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件所需涉案數(shù)據(jù)，電子商務平臺經(jīng)營者、網(wǎng)絡服務提供商、相關國家機關應當提供，并有序接入訴訟平臺，由互聯(lián)網(wǎng)法院在線核實、實時固定、安全管理。訴訟平臺對涉案數(shù)據(jù)的存儲和使用，應當符合《中華人民共和國網(wǎng)絡安全法》等法律法規(guī)的規(guī)定。