原標題：細化執(zhí)法規(guī)定，優(yōu)化營商環(huán)境——從實務層面對《商標侵權(quán)判斷標準》的三點解讀

近日，《商標侵權(quán)判斷標準》（下稱《判斷標準》）由國家知識產(chǎn)權(quán)局正式對外發(fā)布，受到社會各界的廣泛關(guān)注?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPs協(xié)議）第四十九條規(guī)定了對知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法行政程序及其救濟，對知識產(chǎn)權(quán)予以行政與司法的并行保護亦是國際慣例。在我國，行政查處具有較強的保護力度及較高的保護效率，是商標執(zhí)法的重要手段，對商標侵權(quán)行為的查處更是商標執(zhí)法相關(guān)部門處罰商標違法行為的重點。因此，《判斷標準》在新的歷史時期為商標行政執(zhí)法提供了可操作性的規(guī)定，對統(tǒng)一商標行政執(zhí)法標準，保護商標權(quán)利人合法利益及不斷優(yōu)化營商環(huán)境具有重要意義。

《判斷標準》的制定充分體現(xiàn)了開門立法的理念，對相關(guān)條款經(jīng)過了反復研究論證，不斷修改完善，力爭精益求精。僅從條款的數(shù)目來看，2019年9月版征求意見稿中為49條，2019年12月版征求意見稿中增加至58條，2020年6月公布版最后精煉縮減至38條。至于條款之間順序的調(diào)整、句式的調(diào)整乃至文字措辭的變化更是進行了充分的論證和完善。因此，盡管《判斷標準》最終條款僅為38條，但對商標的使用、相同商品、類似商品、相同商標、近似商標、容易混淆、銷售免責、權(quán)利沖突、中止適用、權(quán)利人辨認等重要法律問題均進行了細化規(guī)定。上述條款不僅是對商標行政保護成熟經(jīng)驗的系統(tǒng)梳理和提煉總結(jié)，同時針對經(jīng)濟發(fā)展新業(yè)態(tài)中的商標保護增加了創(chuàng)新且具操作性規(guī)范的內(nèi)容。此外，可以注意到《判斷標準》吸收了既有且成熟的商標審查及商標司法相關(guān)規(guī)定，保持了相關(guān)判斷標準論述的一致性。而這在實踐中是非常重要的，有助于不斷完善商標行政執(zhí)法與刑事司法相結(jié)合打擊商標侵權(quán)的工作銜接機制，能夠進一步提高商標執(zhí)法的主動性和規(guī)范性，更加便于當事人維權(quán)，也更有效地震懾及遏制侵權(quán)行為。

下面筆者從實務操作層面，就值得予以特別注意的三個法律問題進行解讀。

如何判斷商標是否相同或者近似

商標相同近似的比較，是侵權(quán)判斷的前提和基礎(chǔ)，也是《判斷標準》中最為核心的問題之一?！杜袛鄻藴省返谑邨l規(guī)定：“判斷商標是否相同或者近似，應當在權(quán)利人的注冊商標與涉嫌侵權(quán)商標之間進行比對?！?/p>

在商標侵權(quán)執(zhí)法實務中，常見的錯誤主要有兩種：一是將涉嫌侵權(quán)商標與權(quán)利人的注冊商標在市場中實際使用的樣式進行比對；二是將涉嫌侵權(quán)人自己或者第三方的注冊商標與權(quán)利人的注冊商標進行比對。

第一種情形是某些商標權(quán)利人所堅持的立場，其根本原因在于商標權(quán)利人自身在市場中長期不規(guī)范地對注冊商標進行宣傳及使用，包括：或?qū)ι虡藰?gòu)成元素進行藝術(shù)變體，或?qū)ι虡苏w進行顏色渲染，或?qū)ι虡私M合結(jié)構(gòu)進行調(diào)整等，從而導致實際使用的注冊商標樣式與其注冊商標具有了較大的差異。在實踐中產(chǎn)生實際使用的商標樣式更具有知名度，從而產(chǎn)生涉嫌侵權(quán)人抄襲或模仿使用的情形。商標法第五十六條明確規(guī)定：“注冊商標的專用權(quán)，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限?！痹谶@種情況下，不排除涉嫌侵權(quán)商標與權(quán)利人的注冊商標之間反而會被認定為不相同或不近似，并得出不構(gòu)成商標侵權(quán)的判斷。第二種情形往往是涉嫌侵權(quán)人堅持的主張。涉嫌侵權(quán)人或第三人往往采用打擦邊球的方式，申請注冊一些具有權(quán)利人注冊商標識別要素的商標。在實際使用中，涉嫌侵權(quán)人通過對其所獲得注冊的商標進行一定程度的改變、拆分、組合等方式進行不規(guī)范的使用，從而達到在市場環(huán)境下與權(quán)利人注冊商標在視覺效果上相同或近似的效果，刻意在市場上產(chǎn)生可能的混淆誤認。在這種情況下，應將涉嫌侵權(quán)商標的實際使用樣式，而非涉嫌侵權(quán)商標的注冊樣式，與權(quán)利人的注冊商標進行近似的對比判斷。

因此，采用不同的比較客體進行近似對比，可能會對最終的侵權(quán)判斷產(chǎn)生完全不同的影響?！杜袛鄻藴省返谑邨l規(guī)定簡潔清晰地就如何判斷商標是否相同或者近似給出了明確的答案，在實踐中具有積極意義。

如何理解權(quán)利人出具的辨認意見

采取查封、扣押等強制措施是重要的行政查處手段，但實踐中基層商標執(zhí)法部門對此往往格外慎重。對于查獲的侵權(quán)物品如果不及時采取行政強制措施，可能導致侵權(quán)當事人繼續(xù)銷售、轉(zhuǎn)移或者銷毀侵權(quán)商品，但如要采取強制措施，根據(jù)商標法第六十二條第四款規(guī)定須有證據(jù)表明查扣的物品的確是侵權(quán)物品。原國家工商行政管理總局商標局曾在2005年《關(guān)于假冒注冊商標商品及標識鑒定有關(guān)問題的批復》中明確，工商行政管理機關(guān)可以委托商標注冊人對涉嫌假冒注冊商標商品及商標標識進行鑒定，出具書面鑒定意見。對方無相反證據(jù)推翻的，該鑒定結(jié)論即作為認定事實的依據(jù)。但現(xiàn)實中往往會出現(xiàn)為了等待鑒定報告而導致案件久拖難結(jié)的情況。

而《判斷標準》第三十六條規(guī)定：“在查處商標侵權(quán)案件過程中，商標執(zhí)法相關(guān)部門可以要求權(quán)利人對涉案商品是否為權(quán)利人生產(chǎn)或者其許可生產(chǎn)的商品出具書面辨認意見。權(quán)利人應當對其辨認意見承擔相應法律責任。商標執(zhí)法相關(guān)部門應當審查辨認人出具辨認意見的主體資格及辨認意見的真實性。涉嫌侵權(quán)人無相反證據(jù)推翻該辨認意見的，商標執(zhí)法相關(guān)部門將該辨認意見作為證據(jù)予以采納?！痹摋l規(guī)定的意義在于，首先，明確了權(quán)利人所出具的文件具有相應證明效力，但并非是鑒定意見，而僅是辨認意見。可以理解這是借鑒商標法實施條例第八十二條中所用關(guān)于“辨認”的概念，更為準確地反映了權(quán)利人所出具文件的法律性質(zhì)僅是單方出具的當事人陳述材料。其次，限定了商標權(quán)人的辨認事項及證明范圍僅為涉案商品是否為商標權(quán)利人生產(chǎn)或其許可生產(chǎn)的產(chǎn)品。換言之，至于商品類似與否、商標近似與否均不屬于商標權(quán)利人辨認意見的合法有效證明范圍。

因此，商標權(quán)人出具的辨認意見是認定侵權(quán)行為的證據(jù)之一而不是唯一依據(jù)。實際上，根據(jù)商標法第六十條第二款的規(guī)定，認定侵權(quán)行為成立的權(quán)力本就在商標執(zhí)法相關(guān)部門。商標執(zhí)法相關(guān)部門應根據(jù)取得的所有證據(jù)，綜合考量與案件相關(guān)因素，依據(jù)是否容易導致混淆，獨立在案件中依法作出侵權(quán)與否的判斷和認定。如果窮盡合理手段取得的證據(jù)仍無法準確認定是否構(gòu)成侵權(quán)行為的，則不應定性處罰。即使當事人有異議亦應通過司法程序?qū)で缶葷?，從而有助于提高商標行政?zhí)法的整體效率和合法性。

關(guān)于未經(jīng)商標注冊人許可的情形

商標許可使用是商標法所規(guī)定的一項重要內(nèi)容。對注冊商標權(quán)利人而言，通過使用許可的方式允許他人使用其注冊商標可以最大化發(fā)揮注冊商標的品牌優(yōu)勢。對被許可人而言，可以憑借他人名牌利用自身生產(chǎn)能力和渠道優(yōu)勢，迅速打開產(chǎn)品銷路并獲利。因此商標許可對于許可雙方而言是一個雙贏的選擇，但是未經(jīng)商標注冊人的許可，使用、銷售、偽造、制造侵犯注冊商標的商品或標識的行為則屬于商標侵權(quán)行為。

《判斷標準》第八條規(guī)定：未經(jīng)商標注冊人許可的情形包括未獲得許可或者超出許可的商品或者服務的類別、期限、數(shù)量等。

該條是對商標法第五十七條中所述的“未經(jīng)商標注冊人許可的情形”的進一步解釋，針對目前市場實踐中所出現(xiàn)的商標被許可人違反許可合同約定，超出被許可使用商品或服務的類別、期限或數(shù)量的制造銷售行為，明確表明均屬于商標侵權(quán)行為的方式。商標使用許可本質(zhì)屬于合同關(guān)系，但同時也受商標法的調(diào)整。對違反《判斷標準》第八條規(guī)定的，商標執(zhí)法相關(guān)部門可以應許可人的請求依法查處，也可以依職權(quán)主動查處。實踐中，涉及商標許可的合同相對復雜，事實的查清并非易事，特別是在涉外定牌加工或其它合作經(jīng)營方式中的商標使用許可行為，甚至會產(chǎn)生因合作破裂或歸于終結(jié)，商標注冊人惡意拒絕說明許可事實，甚至出具未予許可的偽證問題。所以，商標執(zhí)法相關(guān)部門在查處商標侵權(quán)行為時，還是應根據(jù)舉證責任規(guī)定，謹慎查清案件的事實情況。

就在不久前，《國務院辦公廳關(guān)于支持出口產(chǎn)品轉(zhuǎn)內(nèi)銷的實施意見》對外發(fā)布。該意見明確了在鼓勵企業(yè)拓展國際市場的同時，支持適銷對路的出口產(chǎn)品開拓國內(nèi)市場。其中，專門提到需要加強知識產(chǎn)權(quán)保障，支持外貿(mào)企業(yè)與品牌商協(xié)商出口轉(zhuǎn)內(nèi)銷產(chǎn)品涉及的知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)，做好專利申請，商標注冊和著作權(quán)登記。因此，商標執(zhí)法相關(guān)部門應當在市場上清除商標侵權(quán)違法行為，幫助并鼓勵做國外品牌代工的國內(nèi)企業(yè)適時轉(zhuǎn)換觀念，避免落入《判斷標準》第八條所述之情形，認識到申請并創(chuàng)立自主商標的必要性，在內(nèi)銷產(chǎn)品上主動標識自主商標，在市場競爭中不斷進化，并最終形成良性的發(fā)展循環(huán)。